CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Sumário: Controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza. Espécies.

Um dos livros mais didáticos sobre controle de constitucionalidade, em minha opinião, é O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado de Mauro Cappelletti (Porto Alegre: Fabris, 1992). Quando eu estava estudando, fiz o resumo abaixo e resolvi compartilhar porque a clareza e a didática com que a matéria é trazida por Mauro Cappelletti nunca me fizeram esquecer o conceito, a natureza e as espécies de controle de constitucionalidade.

Ficou um pouco grande, mas asseguro que a leitura vale à pena e auxilia substancialmente na compreensão da matéria. Compartilho, então, o resumo:

Controle Judicial e Controle Político de Constitucionalidade

Controle jurisdicional de constitucionalidade das leis corresponde a um dos vários possíveis aspectos da chamada “justiça constitucional”. Há um aspecto funcional em todas as manifestações de “justiça constitucional”: assegurar a supremacia da Constituição.

Deve-se perceber que houve, em princípio, a delimitação da análise ao controle jurisdicional de constitucionalidade (judicial review). Não se pode omitir, no entanto, a alusão ao fato de que, em alguns países, em lugar de um controle jurisdicional – ou, talvez, ao lado dele – existe um controle exercido por órgãos que podemos chamar políticos, mas não judiciários. Usualmente nestes sistemas o controle, ao invés de ser posterior à elaboração e à promulgação da lei, é preventivo, vale dizer, ocorre antes que a lei entre em vigor e, às vezes, se trata ainda de um controle com função meramente consultiva, isto é, a função de um mero parecer, não dotado de força definitivamente vinculatória para os órgãos legislativos e governamentais.

Um exemplo de controle de constitucionalidade de caráter não jurisdicional, mas puramente político, pode ser encontrado na história das instituições jurídicas do México, ou seja, no Supremo Poder Conservador, criado pela segunda das “Siete Leyes Constitucionales, de 29 de diciembre de 1836”, inspirado no Sénat Conservateur da Constituição francesa de 22 frimário de 1799.

Mas o País que oferece os mais típicos e mais numerosos exemplos de controle político, não judicial, de constitucionalidade é, sem dúvida, a França. Na realidade, a exclusão de um controle judicial de constitucionalidade é uma ideia que sempre se afirmou, por razões históricas e ideológicas, nas Constituições francesas, e que se encontra de novo afirmada, ainda hoje, se bem que talvez com algumas atenuações, na Constituição francesa de 1958. Nesta Constituição, se, por um lado, não é previsto um poder “difuso” dos juízes de controlar a conformidade das leis à própria Constituição, é previsto, por outro lado, um Conseil Constitutionnel.

Além do controle da regularidade das eleições presidenciais e parlamentares, o Conseil Constitutionnel também tem a função de controle de constitucionalidade das leis, da seguinte forma: quando um texto legislativo ou um tratado internacional já está definitivamente elaborado, mas ainda não promulgado, o Presidente da República, o Primeiro Ministro ou o Presidente de uma ou de outra Câmara do Parlamento pode remeter o próprio texto legislativo ou o tratado ao Conseil Constitutionnel, a fim de que este se pronuncie sobre sua conformidade à Constituição. Para algumas leis, ditas “orgânicas” (concernentes à organização dos poderes públicos), o pronunciamento do Conseil Constitutionnel é, ao contrário, sempre obrigatório. Enquanto não se manifesta, a promulgação da lei fica suspensa. Se o pronunciamento for no sentido da inconstitucionalidade, a lei não poderá ser promulgada nem poderá entrar em vigor.

Na França, a ideia que está na base de tal exclusão é, principalmente, a da separação dos poderes e a consequente inoportunidade de qualquer interferência do poder judiciário na atividade legislativa das assembleias populares. Em alguns países socialistas, também houve opção pelo controle político, mas sob outro fundamento: a negação da “doutrina burguesa” da separação dos poderes, que deveriam ser reunidos em um único órgão supremo, de direta emanação popular.

Com relação ao controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, há quem identifique os Estados Unidos da América como o primeiro lugar em que a ideia foi posta em prática.

De fato, antes de ter sido posto em prática o sistema norte-americano de judicial review (of the constitutionality of legislation), nos Estados da Europa nada de semelhante tinha sido criado. A Constituição norte-americana representou o arquétipo das chamadas Constituições “rígidas”, contrapostas às Constituições “flexíveis”, ou seja, o arquétipo daquelas Constituições que não podem ser mudadas ou derrogadas, através de leis ordinárias, mas, eventualmente, apenas através de procedimentos especiais de revisão constitucional.

Ainda hoje, a Constituição inglesa – em grande parte não escrita – tem caráter de Constituição flexível, enquanto, também na Itália, caráter flexível tinha o Estatuto Albertino, ou seja, a Constituição de 1848, que foi completamente ab-rogada e substituída a partir da Constituição republicana (rígida) de 1948.

A Constituição Federal norte-americana de 1787 dispunha, expressamente, no art. VI, cláusula 2ª, a possibilidade de os juízes de todos os Estados afirmarem a supremacia da Constituição. Este texto, na interpretação que dele se impôs especialmente por mérito de John Marshall, foi de importância fundamental e de profundo caráter inovador: ele fixou, por um lado, aquilo que foi chamado, precisamente, de a supremacia da Constituição, e impôs, por outro lado, o poder e o dever dos juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição mesma.

É famosa, a este respeito, a sentença da Supreme Court (redigida por seu Chief Justice, John Marshall) na causa Marbury versus Madison de 1803, na qual a alternativa entre Constituições rígidas e Constituições flexíveis e a necessidade de uma escolha entre uma e outra das duas soluções encontram-se enunciadas com insuperável clareza. Segundo a sentença, é de todo evidente que ou a Constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o poder legislativo pode mudar a Constituição através de lei ordinária. Não há meio termo entre estas duas alternativas. Ou a Constituição é uma lei fundamental superior e não mutável pelos meios ordinários, ou ela é colocada no mesmo nível dos atos legislativos ordinários e, como estes, pode ser alterada ao gosto do poder legislativo.

Cappelletti ressalta que, ainda em período remoto, já existiram espécies de supremacia de uma dada lei ou de um dado corpo de leis, chamadas leis “constitucionais” ou “fundamentais”, embora não fosse expressa e conscientemente configurada a “supremacia da Constituição” em relação às leis ordinárias. Cita como exemplo o Direito ateniense.

Inclusive, a concepção encontra-se refletida na filosofia dos maiores pensadores daquela época: em Platão, segundo o qual a lei deve reproduzir a ordem divina, superior e imutável, e não já apresentar-se segundo os interesses mutáveis dos homens ou das classes; em Aristóteles, que considerava a lei como norma acima das paixões humanas e, significativamente, formulava já então a doutrina da “supremacia da lei” e da ilegitimidade da lei injusta.

Também no Direito medieval é possível identificar um grandioso precedente, de vastíssimo alcance, do sistema que, séculos depois, foi adotado nos Estados Unidos e, posteriormente, em outros Países da América, da Europa e de outros continentes, isto é, do sistema moderno de controle judicial da legitimidade constitucional das leis. O direito natural era configurado como norma superior, de derivação divina, na qual todas as outras normas deviam ser inspiradas.

O passo definitivo na direção daquilo que Cappelletti chama de “a positivação” do direito natural será dado apenas a partir das modernas Constituições “rígidas”, do moderno “constitucionalismo” que se inicia com a Constituição dos Estados Unidos. O passo definitivo será dado, em suma, por aquelas Constituições que, por um lado, afirmarão como preceitos de Direito Constitucional positivo os princípios “naturais” e os “direitos inatos”, e, por outro lado, oferecerão uma garantia efetiva de concreta aplicação daqueles princípios e de concreta tutela daqueles direitos: uma garantia, por conseguinte, de não aplicação das leis que contrastarem com o preceito constitucional em que se contém uma espécie de “vontade permanente do povo” enquanto, ao invés, nas leis ordinárias, há apenas uma “vontade transitória e temporária”.

Mal qual foi o precedente imediato, ou seja, qual o precedente que mais diretamente inspirou o instituto norte-americano?

Para Cappelletti, paradoxalmente, a inspiração deve ter surgido a partir do sistema inglês, em conformidade com a teoria do Sir Edward Coke, na primeira metade do século XVII, segundo a qual a common law, lei fundamental e prevalente em relação à statutory law, podia ser completada pelo legislador, mas não ser por ele violada. Para Coke, assegurar a supremacia da common law contra os arbítrios do Soberano, de um lado, e do Parlamento, de outro, era função dos juízes.

A doutrina de Lord Coke, entendida como instrumento de luta, quer contra o absolutismo do Rei, quer contra o do Parlamento, predominou na Inglaterra por alguns decênios e também foi acolhida em colônias inglesas da América. A doutrina foi abandonada na Inglaterra com a revolução de 1688, a partir da qual foi, então, proclamada a doutrina contrária, ainda hoje válida naquele País, da supremacia do Parlamento. Mas da doutrina de Coke ficaram os frutos, pelo menos na América, que acabou por não se influenciar a partir da “gloriosa” revolução de 1688.

Mais de um século de história americana e de imediatos precedentes estavam, assim, por detrás do Chief Justice John Marshall quando ele, em 1803, também sob a égide do art. VI, cláusula 2ª, da Constituição Federal de 1787, proclamou, em clara voz, no caso Marbury versus Madison, o “principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the Constitution is void; and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument”.

Tratou-se, assim, não de um gesto de improvisação, mas de um ato amadurecido através de séculos de história.

Controle jurisdicional de constitucionalidade sob o aspecto “subjetivo”

No que concerne ao aspecto “subjetivo” ou “orgânico”, podem se distinguir dois grandes sistemas de controle judicial da constitucionalidade das leis:

a)      o sistema difuso: aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião das causas de sua competência; e

b)      o sistema concentrado: em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário.

O sistema difuso foi também chamado, por alguns, sistema ou tipo ‘americano’ de controle, dado que não é de todo inexato – como visto anteriormente – julgar que este sistema tenha sido posto em prática, pela primeira vez, nos Estados Unidos da América.

Analogamente, o sistema concentrado poderia também ser designado como o tipo austríaco de controle. De fato, o arquétipo foi posto em prática pela Constituição austríaca de 1° de outubro de 1920 (chamada Oktoberverfassung), redigida com base em um projeto elaborado, a pedido do governo, por Hans Kelsen, e posta de novo em vigor na Áustria no texto da Emenda de 1929.

Ambos os sistemas se impuseram, também em época recente, em outros países, mostrando uma notável força de expansão.

A doutrina que está na base do mecanismo do controle judicial difuso de constitucionalidade das leis é, com certeza, muito coerente e de extrema simplicidade: ela foi precisada, com grande clareza, já na motivação da famosa sentença de 1803, redigida por John Marshall, no caso Marbury versus Madison. Raciocina-se deste modo:

·        A função de todos os juízes é a de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento;

·        Uma das regras mais óbvias da interpretação das leis é aquela segundo a qual, quando duas disposições legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente;

·        Tratando-se de disposições de igual força normativa, a prevalente será indicada pelos usuais, tradicionais critérios “lex posterior derrogat priori”, “lex specialis derrogat generali”;

·        Quando o contraste se dá entre disposições de diversa força normativa, o critério a ser utilizado é o da “lex superior derrogat inferiori”. Assim, a norma constitucional, quando a Constituição seja rígida, e não flexível, prevalece sempre sobre a norma ordinária contrastante.

Logo, qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir um caso em que seja relevante uma norma legislativa ordinária contrastante com a norma constitucional, deve não aplicar a primeira e aplicar, ao invés, a segunda.

A linearidade, a coerência, a simplicidade deste raciocínio são tais que, a quem não tenha aprofundado o fascinante assunto, pode ocorrer perguntar-se por qual estranha razão a Constituição austríaca de 1920-1929 tenha preferido por em prática, ao contrário, um sistema de controle concentrado de constitucionalidade das leis; e por qual, então, ainda mais estranha razão este mesmo sistema tenha sido imitado por Constituições, também recentíssimas, de numerosos países (todos de civil law).

Não obstante a aparente estranheza, a solução adotada pela Constituição austríaca de 1920 e, depois, pelas outras Constituições há pouco recordadas, não estava, absolutamente, desacompanhada de boas razões.

No método de controle difuso de constitucionalidade, todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. Experimentemos então imaginar, como hipótese de trabalho, a introdução deste método difuso de controle nos sistemas jurídicos da Europa continental e, mais em geral, nos sistemas denominados de civil law, ou seja, de derivação romanística, em que não existe o princípio, típico dos sistemas de common law, do “stare decisis”. Pois bem, a introdução, nos sistemas de civil law, do método americano de controle, levaria à consequência de que uma mesma lei ou disposição de lei poderia não ser aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juízes, enquanto poderia, ao invés, ser aplicada, porque não julgada em contraste com a Constituição, por outros. Demais, poderia acontecer que o mesmo órgão judiciário que, ontem, não tinha aplicado uma determinada lei, ao contrário, a aplique hoje, tendo mudado de opinião sobre o problema de sua legitimidade constitucional. Poderiam, certamente, formar-se verdadeiros contrastes de tendências entre órgãos judiciários de tipo diversos ou entre os órgãos da justiça ordinária e os da justiça administrativa – ou entre órgãos judiciários de diverso grau: por exemplo, uma maior inclinação dos órgãos judiciários inferiores, compostos usualmente de juízes mais jovens, a declarar a inconstitucionalidade de leis que os juízes superiores (e mais velhos) tendem, ao contrário, a julgar válidas, como, exatamente, se verificou com notoriedade na Itália, no período de 1948-1956. A consequência extremamente perigosa de tudo isso poderia ser uma grave situação de conflito entre órgãos e de incerteza do direito, situação perniciosa quer para os indivíduos como para a coletividade e o Estado. Tampouco a não aplicação, mesmo reiterada, de uma lei por parte do órgão supremo da justiça poderia impedir o comportamento contrário de qualquer outro órgão do ordenamento judiciário, nem, muito menos, uma mudança de opinião do órgão supremo.

Mas não basta. Ulteriores inconvenientes do método difuso de controle, porque concretizado em ordenamentos jurídicos que não acolhem o princípio do stare decisis, são os que derivam da necessidade de que, mesmo depois de uma primeira não aplicação ou de uma série de não aplicações de uma determinada lei por parte das Cortes, qualquer sujeito interessado na não aplicação da mesma lei proponha, por sua vez, um novo caso em juízo.

Tão graves inconvenientes práticos, com sérias consequências de conflito e de incerteza, poderiam ser evitados da seguinte forma: 1) como feito na Suíça, atribuindo-se ao órgão supremo da justiça ordinária um poder de decisão que é susceptível de se estender, também, além do caso concreto e de anular, com eficácia erga omnes, a lei considerada inconstitucional, mas se cria, então, um sistema que está, no mínimo, a meio caminho entre o difuso e o concentrado de controle; ou 2) como acontece na Noruega, Dinamarca e Suécia, convencendo-se os juízes a exercitarem, com extrema prudência e moderação, o poder de não aplicação das leis, o que pressuporia, porém, uma série de condições, dificilmente reproduzível, tanto no ordenamento judiciário quanto nos órgãos legislativos e, em geral, na sociedade.

Este insucesso e as acima lastimadas graves consequências de conflito e de incerteza foram evitados nos Estados Unidos da América, como também nos outros Países de common law, em que vige o sistema de controle judicial difuso de constitucionalidade. Ali vale, de fato, o fundamental princípio do stare decisis, por força do qual a observância da decisão da Corte Superior é obrigatória pelas Cortes inferiores. O resultado final do princípio do vínculo aos precedentes é que, embora também nas Cortes (estaduais e federais) norte-americanas possam surgir divergências quanto à constitucionalidade de uma determinada lei, através do sistema das impugnações a questão de constitucionalidade poderá acabar, porém, por ser decidida pelos órgãos judiciários superiores e, em particular, pela Supreme Court, cuja decisão será, daquele momento em diante, vinculatória para todos os órgãos judiciários. Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada. Uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo “on the books”, é tornada “a dead law”, uma lei morta.

Mediante o instrumento do stare decisis, aquela “mera não aplicação” da lei, limitada ao caso concreto e não vinculatória para outros juízes e para os outros casos, acaba, ao contrário, por agigantar os próprios efeitos, tornando-se, em síntese, uma verdadeira eliminação, final e definitiva, válida para sempre e para quaisquer outros casos, da lei inconstitucional. Acaba, em suma, por tornar-se uma verdadeira anulação da lei, com efeito geral e retroativo.

Se queriam chegar a este ou a semelhante resultado, os Países da Europa continental e, em geral, os Países a cuja tradição jurídica é estranho o princípio do stare decisis, deviam, obviamente, operar com instrumentos jurídicos bem diversos daqueles adotados nos sistemas de common law. Tornava-se, em síntese, necessário naqueles Países, ou pelo menos oportuno, encontrar um adequado substituto da Supreme Court norte-americana, isto é, encontrar um órgão judiciário a que se pudesse confiar a função de decidir sobre as questões de constitucionalidade das leis, com eficácia erga omnes e, por isto, de modo tal a evitar aquele perigo de conflitos e de caótica incerteza do direito.

Colocados diante desta exigência, os “pais” da Constituição austríaca julgaram dever criar um órgão judiciário adequado, isto é, uma especial Corte Constitucional; e a mesma solução foi escolhida, contemporaneamente, na República Tcheca, na Espanha, na Itália, na Alemanha, e nos demais países que adotaram o sistema concentrado de controle de constitucionalidade.

Esta solução deu lugar, portanto, ao que foi chamado o controle concentrado de constitucionalidade das leis: concentrado, precisamente, em um único órgão judiciário, idealizado e criado, propositadamente, para esta função de controle normativo.

O sistema de controle concentrado está baseado em uma doutrina radicalmente contraposta àquela sobre que está fundado o sistema difuso. É óbvio que no sistema concentrado não vale mais o clássico raciocínio de Hamilton e de Marshall, que resolvia – ao menos aparentemente – o problema da lei inconstitucional e do seu controle judicial, em plano de mera interpretação e de consequente aplicação ou não aplicação da lei. Em lugar daquele raciocínio, vale aqui, antes, a doutrina da supremacia da lei e/ou da nítida separação dos poderes, com a exclusão de um poder de controle da lei por parte dos juízes comuns.

Na verdade, no sistema de controle concentrado, a inconstitucionalidade e consequente invalidade e, portanto, inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e aplicação do direito “válido” nos casos concretos submetidos a sua competência jurisdicional. Ao contrário, os juízes comuns – civis, penais, administrativos – são incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum e, portanto, com eficácia limitada ao caso concreto, da validade das leis. Eles devem sempre ter como boas as leis existentes, salvo, eventualmente – como acontece na Itália e na Alemanha, mas não na Áustria – o seu poder de suspender o processo diante deles pendente, a fim de arguir, perante o Tribunal Constitucional, a questão de constitucionalidade surgida por ocasião de tal processo. Existe, assim, em certo aspecto, a presunção de validade das leis.

É importante ressaltar, inclusive, que, muito embora o método americano seja o de um controle difuso que pertence a todos os juízes, inferiores e superiores, estaduais e federais, é também verdadeiro, no entanto, que, praticamente, a última palavra através do sistema das impugnações acaba por competir às Cortes Superiores e, definitivamente, à Supreme Court federal (pelo menos no que concerne à conformidade com a Constituição Federal), cujas decisões, por força da regra do stare decisis, são, depois, vinculatórias para todos os outros juízes e não apenas no caso concreto em que a questão tenha surgido.

Mas é um dado de fato que a Supreme Court americana não é o exatamente equivalente do Tribunal Constitucional austríaco, ou seja, não é um órgão judiciário com função exclusivamente constitucional e judicante como consequência de um procedimento especial ad hoc, como são, ao invés, os órgãos judiciários europeus. Ao contrário, a Supreme Court outra coisa não é que o mais alto entre os ordinários órgãos judiciários federais americanos e a ela, como deve ser sublinhado, chega-se não mediante especiais procedimentos, mas através do iter das normais impugnações e recursos.

Podemos, dito isso, ampliar o quadro comparativo para analisar um sistema como o francês, que exclui um tipo propriamente “jurisdicional” de controle de constitucionalidade das leis, admitindo, ao invés, um tipo de controle de caráter puramente político.

A exclusão de um controle propriamente judicial de constitucionalidade das leis é, na realidade, uma ideia que sempre foi tenazmente imposta nas Constituições francesas, embora concebidas como Constituições “rígidas” e não “flexíveis”. Todas as vezes em que, nas Constituições francesas, se quis inserir um controle da conformidade substancial das leis ordinárias em relação à norma constitucional, este controle foi confiado, de fato, a um órgão de natureza, decididamente, não judiciária.

Estão na base desta solução tradicional razões de várias naturezas. Razões históricas, sobretudo, ou seja, a permanente lembrança das graves interferências que, anteriormente à Revolução, os juízes franceses muito frequentemente perpetravam na esfera dos outros poderes, com consequências que, se, às vezes, podiam também representar um salutar antídoto contra as tendências absolutistas da monarquia, mais amiudamente tinham, antes, o sabor do arbítrio e do abuso.

Às razões históricas acrescentam-se as razões ideológicas. Basta pensar em Montesquieu e na doutrina da separação dos poderes, doutrina que, em sua mais rígida formulação, foi, não erradamente, considerada absolutamente incompatível com toda possibilidade de interferência dos juízes na esfera do poder legislativo.

Em nítido contraste com esta concepção francesa está, obviamente, a concepção norte-americana dos checks and balances, inspirada não na ideologia da nítida separação, mas no recíproco controle e equilíbrio dos poderes do Estado. Pelo que, à luz desta concepção, se explica perfeitamente, por um lado, como o poder judiciário possa controlar, na América, a legitimidade constitucional das lei – e também dos atos administrativos e, por outro lado, como os poderes legislativo e executivo possam, como foi visto no parágrafo precedente, intervir, por sua vez, no momento da escolha e nomeação dos juízes da Supreme Court (e não apenas desta Corte).

Controle jurisdicional de constitucionalidade sob o aspecto “modal”

Aqui será examinado o controle quanto ao modo como as questões de constitucionalidade das leis podem ser arguidas perante os juízes competentes para decidi-las e como são, por estes, decididas.

Também sob o aspecto modal, é muito nítida a diferença entre o sistema norte-americano e o sistema austríaco de controle de constitucionalidade. No primeiro sistema, o controle das leis – que, sob o aspecto “subjetivo”, tem caráter de controle judicial difuso -, sob o aspecto modal tem o caráter de um controle que se exerce em via incidental. No sistema austríaco, ao invés, o controle de constitucionalidade, além do caráter concentrado, tem o caráter de um controle que se exerce em via principal.

No sistema difuso, as questões de constitucionalidade das leis não podem ser submetidas ao julgamento dos órgãos judiciários em via principal, ou seja, em um adequado e autônomo processo constitucional instaurado ad hoc, com adequada ação. Ditas questões podem ser arguidas apenas incidenter, isto é, no curso e por ocasião de um processo comum e só na medida em que a lei, cuja constitucionalidade se discute, seja relevante para a decisão do caso concreto. Ainda, competente para resolver as questões de legitimidade constitucional das leis será, em geral, automaticamente aquele mesmo órgão judiciário que é competente para decidir o caso concreto em cujo seio a questão de constitucionalidade tenha nascido. Deste modo, as questões de legitimidade constitucional das leis, como não são decididas por Cortes especiais Constitucionais, não dão lugar a especiais procedimentos constitucionais. Elas, na verdade, dão lugar a meros incidentes no âmbito dos processos comuns e, ainda que, às vezes, com a possibilidade, para certas autoridades federais ou estaduais, de intervir no processo ou de dirigir ao tribunal aquilo que, muito expressivamente, é chamado o amicus curiae brief, ou seja, exposição escrita em que estas autoridades, não com veste de verdadeiras partes, mas de simples terceiros interessados em facilitar a tarefa dos juízes, manifestam ao tribunal sua opinião sobre a questão de constitucionalidade surgida no caso concreto.

Em posição diametralmente oposta ao sistema americano, colocou-se o sistema austríaco de controle de constitucionalidade das leis, especialmente na Constituição de 1920. De fato, esta Constituição não só criou uma especial Corte Constitucional, na qual concentrou a competência exclusiva para decidir as questões de constitucionalidade, mas, além disso, a Constituição austríaca confiou a esta Corte um poder de controle que, para ser exercido, necessitava de um pedido especial, isto é, do exercício de uma ação especial por parte de alguns órgãos políticos. Desta sorte, o controle de legitimidade das leis vinha a ser, na Áustria, diversamente dos Estados Unidos da América, inteiramente desvinculado dos casos concretos, vale dizer, dos processos comuns (civis, penais, administrativo); ele, por conseguinte, em vez de poder ser exercido, como na América, tão-só em via incidental, ou em via de exceção, devia ser exercido, na Áustria, sempre em via principal, ou seja, em via de ação, mediante um adequado e autônomo recurso e com a instauração de adequado e autônomo processo ad hoc perante a Corte Constitucional.

No originário sistema austríaco, portanto, não só os juízes não tinham qualquer poder de controlar a constitucionalidade das leis, como também não tinham o poder de não aplicar as leis que reputassem inconstitucionais, mas os juízes austríacos, além disso, tampouco tinham o poder de pedir à Corte Constitucional que fizesse ela o controle que lhes era vedado. Com efeito, a questão da constitucionalidade das leis podia ser arguida perante a Corte Constitucional austríaca somente por aqueles órgãos, não judiciários, mas políticos, que estavam indicados na Constituição. Nenhum limite de tempo era fixado para o exercício, por parte destes órgãos políticos, do direito de ação, para o qual eles eram únicos legitimados.

Entretanto, a lei austríaca de revisão da Constituição de 1929 modificou parcialmente este sistema de controle de constitucionalidade das leis exercitável exclusivamente em via de ação. Acrescentou-se, à legitimação dos órgãos políticos, também a legitimação de dois órgãos judiciários ordinários (Corte Suprema para as causas civis e penais e Corte Suprema para as causas administrativas) para instaurar perante a Corte Constitucional o processo de controle das leis. Diferentemente do Governo Federal e dos Governos dos Länder, os dois órgãos judiciários ordinários não podem arguir perante a Corte Constitucional austríaca a questão de constitucionalidade em via principal, isto é, em via de ação, mas, antes, só em via incidental, no curso e por ocasião de um processo. Tal reforma acabou por conferir um caráter híbrido ao sistema austríaco.

Na verdade, o sistema puro de 1920 mostrou-se insuficiente. O controle de constitucionalidade acabava, praticamente, por ter uma função importante, mas muito limitada, isto é, limitada a criar um óbice contra possíveis invasões inconstitucionais do poder legislativo federal no âmbito reservado à competência legislativa dos Länder. Fora do âmbito do controle ficavam, por exemplo, as leis lesivas dos direitos individuais de liberdade. Era inevitável que os órgãos políticos se sentissem efetivamente interessados em promover o processo somente em casos um tanto raros e excepcionais.

Assim, os órgãos judiciários, mesmo continuando a não poder efetuar, eles próprios, controle algum da legitimidade constitucional das leis, foram, então, legitimados a requerer à Corte Constitucional que efetue este controle, limitadamente às leis aplicáveis ao caso concreto submetido a seu julgamento. Aqui se tem, assim, um verdadeiro dever daqueles dois órgãos superiores de justiça ordinária e administrativa de não aplicar as leis, sobre cuja constitucionalidade eles estejam em dúvida, sem, primeiro, terem ouvido a respeito o julgamento vinculatório da Corte Constitucional; e nenhuma lei está excluída desta possibilidade de controle.

Contudo, mesmo com a reforma de 1929, o defeito, embora atenuado, não foi inteiramente abolido. Com efeito, deve-se continuar a repetir que, entre todos os órgãos da justiça civil, penal e administrativa, apenas às duas Cortes Superiores foi reconhecida a legitimação. Todos os outros juízes devem, irremediavelmente, aplicar as leis aos casos concretos submetidos a seu julgamento, sem a possibilidade de abster-se da aplicação tampouco daquelas leis que sejam por eles consideradas manifestamente ou macroscopicamente inconstitucionais; com o sério inconveniente de que, em um processo civil, penal ou administrativo, somente na fase final poderá, enfim, não ser aplicada uma lei que, ainda que porventura manifestamente inconstitucional, necessariamente deve ser aplicada pelos juízes inferiores.

Tanto na Itália como na Alemanha, tal qual na Áustria, vale a proibição aos juízes comuns de efetuar um controle de constitucionalidade das leis. Contudo, na Itália e na Alemanha, todos os juízes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se diante de uma lei que eles considerem contrária à Constituição, em vez de serem passivamente obrigados a aplicá-la, tem, ao contrário, o poder (dever) de submeter a questão da constitucionalidade à Corte Constitucional, a fim de que seja decidida por esta, com eficácia vinculatória; e este julgamento será suspenso, enquanto a Corte Constitucional não tiver decidido a questão prejudicial de constitucionalidade.

 Controle jurisdicional de constitucionalidade sob o aspecto dos

efeitos dos pronunciamentos

De novo se revela uma radical e extremamente interessante contraposição entre o sistema norte-americano e o sistema austríaco, elaborado, como se lembrou, especialmente por obra de Hans Kelsen.

No sistema norte-americano, segundo a concepção mais tradicional, a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (null and void) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas meramente, declara uma (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional.

No sistema austríaco, ao contrário, a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula, cassa uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional. Ainda, a Corte Constitucional tem, de resto, o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano.

Enquanto o sistema norte-americano de controle judicial de legitimidade constitucional das leis tem o caráter de um controle meramente declarativo, o sistema austríaco assume, ao invés, o caráter de um controle constitutivo da invalidade e da consequente ineficácia das leis que contrastam com a Constituição; e disto, com total coerência, deriva, ainda, que, enquanto no primeiro sistema, a eficácia (meramente declarativa) opera, em princípio, ex tunc, retroativamente, no sistema austríaco, ao contrário, a eficácia (constitutiva, ou seja, de anulação) do pronunciamento de inconstitucionalidade opera ex nunc ou, com toda certeza, para o futuro, não se admitindo qualquer retroatividade da eficácia da anulação.

O sistema austríaco tem, além do caráter constitutivo, também caráter geral, ou seja, dá origem a uma anulação que, não obstante sem eficácia retroativa, opera erga omnes. A lei torna-se ineficaz para todos, do mesmo modo como se tivesse sido abrogada por uma lei posterior; e entram de novo em vigor, salvo se em sentido contrário dispuser a Corte Constitucional, aquelas disposições legislativas que pré-existiam à lei inconstitucional.

Justamente o contrário acontece no sistema norte-americano. A regra fundamental é a de que o juiz deve limitar-se a não aplicar a lei inconstitucional ao caso concreto; pelo que o controle judicial da constitucionalidade das leis não tem, como na Áustria, eficácia geral, erga omnes, mas só eficácia especial, inter pars, isto é, limitada ao caso concreto.

Vale o registro de que, também sob o aspecto dos efeitos, a reforma austríaca de 1929 promoveu uma atenuação das diferenças.

Com a legitimação dos órgãos judiciários superiores, perante casos concretos, a eficácia não poderia ser apenas constitutiva, para o futuro, tendo em vista que, nos processos comuns, sempre se discute sobre direitos, deveres, status ou responsabilidades que derivam de fatos acontecidos no passado. Caso a norma inconstitucional seja considerada perfeitamente válida e eficaz até o momento em que for publicado, sem força retroativa, o pronunciamento da Corte Constitucional, resultaria a consequência, lógica e coerente em teoria, mas absurda e inaceitável na prática, de que o pronunciamento da Corte Constitucional não poderia ter qualquer eficácia justamente em relação aos casos concretos no curso dos quais tenha surgido a questão de constitucionalidade.

Exatamente para evitar esta situação, a reforma de 1929 admitiu uma parcial atenuação da concepção que fora rigorosamente adotada em 1920, admitindo que, limitadamente ao caso concreto, por cuja ocasião tenha surgido, em via de exceção, a questão de constitucionalidade, a lei contrária à Constituição deva, em seguida ao pronunciamento da Corte Constitucional, ter aplicação recusada também em relação aos fatos verificados antes do pronunciamento.

De outra parte, como na Áustria as exigências práticas levaram, em 1929, a uma atenuação do rigor teórico da doutrina da não retroatividade, assim, por outro lado, nos Estados Unidos da América, como já foi aludido, e, igualmente, na Alemanha e na Itália, as exigências práticas induziram a atenuar notavelmente a contraposta doutrina da eficácia ex tunc, ou seja, da retroatividade. Pode acontecer que uma lei tenha sido, por muito tempo, pacificamente aplicada por todos, órgãos públicos e sujeitos privados; por exemplo, pode acontecer que um funcionário, eleito ou nomeado com base em uma lei muito tempo depois declarada inconstitucional, tenha longamente atuado em sua função; ou que o Estado, por muitos anos, tenha arrecadado um certo tributo, ou, também, que uma pessoa tenha recebido uma pensão ou celebrado determinados contratos, sempre com base em uma lei posteriormente declarada inconstitucional.

A resposta a esta pergunta tem sido, na jurisprudência das Cortes norte-americanas, inspirada em critérios de grande e oportuno pragmatismo e elasticidade. Em matéria penal, as Cortes americanas tem sempre considerado que, sem embargo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ninguém deva ser obrigado a cumprir uma pena que tenha sido imposta com fundamento em uma lei posteriormente declarada inconstitucional. Em matéria civil, ao invés, e, às vezes, também em matéria administrativa, sem tem preferido respeitar certos efeitos consolidados, produzidos por atos fundados em leis depois declaradas contrárias à Constituição; e isto em consideração ao fato de que, de outra maneira, se teriam mais graves repercussões sobre a paz social, ou seja, sobre a exigência de um mínimo de certeza e de estabilidade das relações e situações jurídicas.

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