SEGURIDADE SOCIAL

Sumário: Seguridade. Natureza, fontes e princípios. Eficácia e interpretação das normas de Seguridade. 

A seguridade social, nos termos do art. 194 da Constituição Federal, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Em síntese, é o conjunto de medidas destinadas a atender às necessidades básicas do ser humano.

A Seguridade Social abrange tanto a Previdência Social como a Assistência Social (prestações pecuniárias ou serviços prestados a pessoas alijadas de qualquer atividade laborativa), e a Saúde Pública (fornecimento de assistência médico-hospitalar, tratamento e medicação), as duas últimas abrangendo as prestações do Estado devidas independentemente de contribuições.

O Direito Previdenciário é o ramo do Direito Público que tem por objeto estudar, analisar e interpretar os princípios e as normas constitucionais legais e regulamentares que se referem ao custeio da Previdência Social – que também serve como financiamento da Assistência Social e da Saúde -, bem como os princípios e normas que tratam das prestações previdenciárias básicas devidas a seus beneficiários.

Defende-se a autonomia científica do Direito Previdenciário, por conter: um conteúdo vasto de estudo e pesquisa; princípios gerais ou institutos peculiares; e método ou processo próprio. A doutrina majoritária o inclui no âmbito do Direito Público, já que se verifica a regulação total do mesmo por meio das normas legais, não restando aos particulares o exercício de autonomia da vontade.

Fontes do direito, na concepção majoritária, é todo fato social. Contudo, deve-se estudar quais os fatos sociais geradores de normas jurídicas no campo do Direito Previdenciário, vale dizer, de onde se originam os princípios e regras aplicáveis a este ramo do Direito. A fontes do Direito se classificam em fontes materiais e formais. As primeiras são fontes potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos sociais, que contribuem para a formação da substância, da matéria do direito. As fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica.

Fontes materiais: correspondem às variáveis sociais, econômicas e políticas que, em determinado momento, informam a produção das normas jurídicas. Há doutrinadores, porém, como Kelsen e Recaséns Siches, que entendem que a única fonte material do direito é a vontade do Estado, ou a vontade do legislador.

Fontes formais: no caso do Direito Previdenciário, todas as fontes formais emanam do Estado. Não há lugar para se entender como fonte formal do Direito Previdenciário, por exemplo, o costume. A Constituição é a fonte de maior hierarquia, com previsão de eventos cobertos pela Previdência Social, limites mínimos de benefícios, substitutivos dos salários, e, no art. 7º, até alguns benefícios em espécie. Inclusive, a constitucionalização do Direito Previdenciário tem trazido à tona, constantemente, discussões sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas, como é possível conferir nas matérias em que houve reconhecimento de repercussão geral.

As emendas constitucionais também são importantes fontes do Direito Previdenciário, devendo-se ressaltar que algumas normas, com status de normas constitucionais, estão apenas previstas nas emendas, a exemplo nas regras de transição constantes da EC nº 20/98, 41/2003.

As normas constitucionais, em matéria previdenciária, só exigem a disciplina por lei complementar no caso de criação de novas contribuições sociais (art. 195, § 4º, CF/88). Assim, são leis ordinárias que disciplinam os benefícios e planos de custeio da Previdência Social: Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, e suas inúmeras alterações posteriores. Não há notícia de leis delegadas utilizadas para dispor sobre matéria previdenciária. Houve, no entanto, grande uso de medidas provisórias para disciplinar a matéria, muitas vezes sem que comparecessem os requisitos da urgência e relevância.

Sobre supostas “fontes internacionais” de Direito Previdenciário, o art. 85-A da Lei nº 8.212/91, acrescentado pela Lei nº 9.876/99, dispõe que: “Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial”.

Quanto aos atos administrativos, são fontes formais do Direito Previdenciário: o decreto regulamentador das Leis de Custeio e Benefícios (Decreto nº 3.048/99); as portarias, instruções normativas e ordens de serviço do Ministério da Previdência Social, as resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social; as instruções normativas, ordens de serviço e resoluções expedidas pelo INSS; os pareceres normativos emitidos pelos órgãos internos. É importante ressaltar que tais atos não podem contrariar as leis, limitando-se a regulamentá-las.

A jurisprudência não se caracteriza como fonte formal do direito, no nosso sistema de civil law, de modo que os órgãos judiciais, ainda que emitam súmulas vinculantes, definem a interpretação da lei ou da Constituição que, especificamente, constituiriam as fontes formais. Se a decisão judicial não pode contrariar a lei, salvo a lei contrária à Constituição (nula), não poderia surgir daí, segundo a maioria doutrinária, nova fonte formal do direito.

De igual forma, a doutrina não caracteriza fonte formal do direito. A opinião dos autores, por mais respeitada que seja, não tem o condão de alterar a ordem jurídica. Podem, quando muito, servir de fundamento para eventual alteração legislativa.

Os princípios de direito não escritos (ou adstritos) vêm sendo considerados fontes de Direito, nas hipóteses de colisão de regras com princípios reconhecidamente existentes, ainda que não positivados, como o da proporcionalidade e o da razoabilidade.

A equidade também não é fonte formal do direito. Na medida em que somente possa ser utilizada na ausência da norma escrita, é critério de integração da ordem jurídica. Diga-se o mesmo da aplicação dos critérios de analogia a casos omissos da lei.

Com relação aos princípios, conforme o parágrafo único do art. 194 da CF/88, o Poder Público organizará a seguridade social com base em determinados objetivos, que correspondem a metas que embasam toda a estrutura do sistema e que devem nortear o Legislativo (na elaboração das leis) e a Administração Pública (na execução e na edição dos regulamentos). Tais objetivos são também chamados Princípios da Seguridade Social:

• universalidade da cobertura e do atendimento: as prestações da seguridade devem abarcar o maior número possível de situações de proteção social do trabalhador e de sua família. Deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite, em termos previdenciários – respeitado o princípio contributivo – ou no caso da saúde e da assistência social.  

• uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais: as diferenças históricas existentes entre os direitos do trabalhador urbano e rural devem ser reduzidas paulatinamente até a extinção. A legislação previdenciária posterior à Constituição de 1988 procurou se adequar ao princípio, sem fazer distinção entre os trabalhadores urbanos e rurais, mas algumas diferenciações remanescem até hoje, como se verá posteriormente no estudo do regime aplicável aos segurados especiais.  

• seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços: a distribuição dos serviços deve ser ampla e irrestrita, mas a todos os que a eles fazem jus (seletividade). A seletividade, assim, pressupõe que a Seguridade Social deve apontar requisitos para a concessão dos benefícios e serviços. Não há um único benefício ou serviço, mas vários, que serão concedidos e mantidos de forma seletiva, conforme a necessidade da pessoa. Por distributividade, entende-se o caráter do regime por repartição, típico do sistema brasileiro: distribuição de renda e bem-estar social (art. 193 da Constituição). 

• irredutibilidade do valor dos benefícios: o benefício concedido não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto – salvo os determinados por lei ou ordem judicial -, nem de arresto, sequestro ou penhora. Dentro da mesma ideia, o art. 201, § 2°, estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preservar-lhes, em caráter permanente, seu valor real. 

• equidade na forma de participação no custeio: trata-se de objetivo, meta, e não regra concreta. A intenção é de garantia aos hipossuficientes da proteção social, exigindo-se dos mesmos, quando possível, contribuição equivalente a seu poder aquisitivo, enquanto a contribuição empresarial tende a ter maior importância em termos de valores e percentuais na receita da seguridade social, por ter a classe empregadora maior capacidade contributiva.  

• diversidade da base de financiamento: há uma previsão de fontes diferenciadas de manutenção do sistema, a fim de que não haja dependência de uma única. 

• caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados: retrata a previsão da participação comunitária nos órgãos, a exemplo dos conselhos deliberativos: Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, criado pelo art. 3° da Lei 8.213/91, que discute a gestão da Previdência Social; o Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, criado pelo art. 17 da Lei 8742/93, que delibera sobre a política e ações nesta área; o Conselho Nacional de Saúde – CNS, criado pela Lei 8080/90, que discute a política de saúde. 

Constituem Princípios Específicos de Custeio: 

• Orçamento diferenciado: estatui a Constituição Federal que a receita da Seguridade Social constará de orçamento próprio, distinto daquele previsto para a União Federal (art. 165, § 5°, III; art. 195, §§ 1° e 2°). A intenção é a de evitar que ocorra a sangria de recursos da Seguridade para despesas públicas que não as pertencentes às suas áreas de atuação. No regime constitucional anterior, não havia tal distinção, o que tem acarretado, até hoje, déficits em face da ausência de um “fundo de reserva”, dizimado por regimes anteriores. 

• Precedência da fonte de custeio: não pode ser criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total (§ 5° do art. 195). Está vinculado ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, de modo que somente possa ocorrer aumento de despesa para o fundo previdenciário quando exista também, em proporção adequada, receita que venha a cobrir os gastos decorrentes da alteração legislativa, a fim de evitar o colapso das contas do regime. 

• Compulsoriedade da contribuição: prevalece o regime de solidariedade social garantido pela cobrança compulsória de contribuições sociais, de indivíduos segurados e não segurados do regime previdenciário, bem como de pessoas jurídicas. Sendo o regime brasileiro, por princípio, universal, nenhum trabalhador que se enquadre como segurado obrigatório e que não possua regime próprio de previdência fica isento de contribuir com parcela dos seus ganhos. 

• Anterioridade: as contribuições sociais para a Seguridade Social, quando criadas ou majoradas, só podem ser exigidas após noventa dias da vigência da lei que as instituiu ou majorou, não se aplicando a regra que permite a cobrança a partir do primeiro dia do exercício subsequente (art. 195, § 6°). Uma lei que venha instituir nova fonte de contribuição não poderá prever exigência desta antes do prazo supra, sob pena de caracterizar-se a inconstitucionalidade da mesma. O princípio não se aplica, contudo, a leis que venham a reduzir o valor das contribuições, ou isentar do recolhimento. 

Constituem Princípios Específicos da Previdência Social:

• Filiação obrigatória: todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime como tal, desde que não esteja amparado por outro regime próprio (art. 201, caput).       

• Caráter contributivo: estabelece a Constituição que a Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo (art. 201, caput), ou seja, será custeada por contribuições sociais (art. 149). É importante ressaltar que não há vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber, quando ocorrente algum dos eventos sob a cobertura legal. Isto significa que há segurados que contribuem mais do que irão receber à guisa de benefícios, e outros que terão situação inversa. 

• Equilíbrio financeiro e atuarial: passou a constituir um princípio expresso apenas com a EC n. 20/98, significando que a Previdência Social deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para a adequação dos benefícios a estas variáveis. Ao princípio está diretamente vinculada a previsão do “fator previdenciário” (Lei 9876/99). 

• Garantia do benefício mínimo: O § 2° do art. 201 da Constituição estabelece como princípio de Previdência Social a garantia de renda mensal não inferior ao valor do salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho (aposentadorias, auxílio-reclusão e auxílio-doença, pensão por morte e salário-maternidade). 

• Correção monetária dos salários-de-contribuição: o art. 201, § 3°, da Constituição impõe que os salários-de-contribuição (valores dos salários/rendimentos sobre os quais incidiram as contribuições, usados para o cálculo do benefício) sejam corrigidos monetariamente. Isso porque existe um lapso de tempo considerável entre a prestação dos serviços (e o pagamento das contribuições) até o recebimento dos benefícios. Caso o valor sobre os quais incidiram as contribuições não fosse corrigido, haveria grande defasagem no valor do benefício. 

• Preservação do valor real dos benefícios: estabelece o § 4° do art. 201 da Constituição que deve ser assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. A intenção é proteger o valor dos benefícios das deteriorações, preservando o seu poder de compra. A regra constitucional está disciplinada pelo art. 41 da Lei 8213/91, que assegura o reajuste dos benefícios sempre que revisto o valor do salário mínimo, em percentual a ser definido em norma regulamentar. 

• Previdência complementar facultativa: admite-se a participação da iniciativa privada na atividade securitária, em complemento ao regime oficial, e em caráter facultativo para os segurados (art. 202 da CF). 

• Indisponibilidade dos direitos dos beneficiários: são indisponíveis os direitos previdenciários dos beneficiários do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, tendo implementado as condições previstas em lei para a obtenção do benefício, ainda não o tenha exercido (art. 102, § 1°, da Lei 8213/91). 

Eficácia e interpretação das normas da Seguridade

Inicialmente, quanto às antinomias e aos critérios de solução dos conflitos, a norma regente está na Lei de Introdução ao Código Civil, que prevê os critérios para solução de conflitos aparentes de normas.  

A norma constitucional se sobrepõe à norma legal, ou ao ato administrativo. Há normas infraconstitucionais, porém, que, apesar de conterem previsão aparentemente mais ampla que aquela constante do Texto Constitucional, favoráveis aos segurados, não são consideradas inconstitucionais, caso exista a previsão da fonte de custeio correspondente. Ex: a Lei 9876/99 estendeu o benefício do salário-maternidade às contribuintes individuais, alegando que a Constituição somente prevê o benefício expressamente a empregadas urbanas, rurais e domésticas e trabalhadoras avulsas. Considerando existir a fonte de custeio, não há inconstitucionalidade na norma.

Entre as normas de idêntica hierarquia, observam-se os critérios “lex posterior derrogat priori” e “lex specialis derrogat generalis”.

A interpretação das normas securitárias se realiza pelos mesmos critérios estabelecidos para as demais normas: gramatical, histórica, autêntica, sistemática ou teleológica.

- Gramatical: busca-se o sentido da norma pelo significado da linguagem empregada.

- Histórica: decorre da observação da evolução do instituto sobre o qual versa a norma. Busca-se o sentido da norma, a partir das anteriores.

- Autêntica: análise dos documentos geradores pelo idealizador da norma, para buscar a intenção deste, a exemplo da análise da “exposição de motivos”.

- Sistemática: busca-se a integração da norma com os princípios norteadores.

- Teleológica: análise da finalidade que se pretendeu atingir com a norma. À luz do art. 6° da LICC, deve o intérprete buscar o fim social visado com a expedição do comando normativo.

Quanto à vigência e eficácia das normas no tempo, deve-se, em princípio, diferenciar as normas de custeio das normas de prestações previdenciárias. 

Com relação às normas de custeio, prevalece o princípio da anterioridade nonagesimal, como visto acima, em relação às normas referentes à criação ou majoração de contribuições sociais. Com relação às demais normas, são eficazes a partir da data prevista na própria norma para entrada em vigor (em regra, a partir da publicação) e, na ausência de fixação, no prazo da LICC de 45 dias.

Observa-se, naturalmente, a regra principiológica da irretroatividade da lei. Ainda, a lei não pode prejudicar direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Prevalece, ainda, a regra do tempus regit actum, de forma que as circunstâncias de fato e a legislação existentes no momento da satisfação dos requisitos para o benefício devem ser aquelas observadas no momento da concessão, independentemente do tempo decorrido desde então ou da revogação da lei. Ex: os requisitos para a pensão por morte são aqueles vigentes à data do óbito. As alterações posteriores dos requisitos não atingem o direito, caso já tenham sido cumpridos aqueles previstos na lei vigente à data do óbito. Ainda, as normas constitucionais dependentes de regulamentação não são exigíveis antes da lei que discipline a matéria.

Com relação à vigência e eficácia das normas no espaço, tem-se como regra a adoção do princípio da territorialidade. Assim, são taxativas as situações em que se adotará a lei brasileira em relações jurídicas fora do território nacional.

A Lei 6887/80, por exemplo, prevê a adoção da legislação previdenciária brasileira aos entes diplomáticos existentes no Brasil. São segurados obrigatórios da condição de empregados, mas o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil ou o brasileiro protegido pela legislação do País representado está excluído do RGPS (Regime Geral da Previdência Social).

A lei admite como segurado obrigatório o brasileiro ou estrangeiro, residente e domiciliado no Brasil e contratado para trabalhar no exterior para empresa brasileira, independentemente de estar amparado por outro regime previdenciário, no local da execução do contrato. O mesmo ocorre com o brasileiro civil que trabalha para a União Federal no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais em que o Brasil seja membro efetivo, mesmo sendo domiciliado e contratado no estrangeiro, nesse caso, excepcionada a hipótese de possuir amparo por regime previdenciário do país em que labora.

O Brasil possui acordos bilaterais com a Argentina, Cabo Verde, Espanha, Grécia, Chile, Itália, Luxemburgo, Uruguai e Portugal.

A disciplina relativa à aplicação dos acordos internacionais em matéria previdenciária adveio com o Decreto n. 4729, de 09/06/2003, que inseriu, no art. 32 do Regulamento da Previdência Social, os §§ 18 e 19:

Art. 32.

§ 18. O salário-de-benefício, para fins de cálculo da prestação teórica dos benefícios por totalização, no âmbito dos acordos internacionais, do segurado com contribuição para a previdência social brasileira, será apurado:

I - quando houver contribuído, no Brasil, em número igual ou superior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994, mediante a aplicação do disposto no art. 188-A e seus §§ 1º e 2º;

II - quando houver contribuído, no Brasil, em número inferior ao indicado no inciso I, com base no valor da média aritmética simples de todos os salários-de-contribuição correspondentes a todo o período contributivo contado desde julho de 1994, multiplicado pelo fator previdenciário, observados o § 2º do art. 188-A, o § 19 e, quando for o caso, o § 14, ambos deste artigo; e

III - sem contribuição, no Brasil, a partir da competência julho de 1994, com base na média aritmética simples de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário, observados o disposto no § 2º do art. 188-Ae, quando for o caso, no § 14 deste artigo.

§ 19. Para a hipótese de que trata o § 18, o tempo de contribuição a ser considerado na aplicação da fórmula do fator previdenciário é o somatório do tempo de contribuição para a previdência social brasileira e o tempo de contribuição para a previdência social do país acordante.

BIBLIOGRAFIA

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário.

SANTOS, Marisa Ferreira dos; LENZA, Pedro. Direito Previdenciário – Col. Esquematizado.